案情:郭某担任法定代表人的某建筑公司为某大学盖校舍,工程结束后郭某要向该大学提供300余万元的发票结算工程款,因无钱交税,于是找到办假证的人为其制作了一张出票方、受票方、金额均与实际相符的假发票,交给某大学结算了工程款。
分歧意见:对于郭某的行为如何定性,存在三种不同意见。
第一种意见认为,郭某的行为不构成犯罪。理由是虚开发票罪是刑法修正案(八)规定的新罪名,没有出台相关司法解释,参照1996年虚开增值税专用发票罪的相关司法解释,只有虚开的发票出票方、受票方、数量或者金额与实际不符的情况下才成立虚开发票罪,而郭某开具假发票的上述内容与实际完全相符,依据法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则,郭某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为,郭某的行为构成逃税罪。理由是郭某主观上具有逃避缴纳税款的故意,客观上使用了开具假发票这种欺骗手段,且逃避缴纳税款数额较大,因此构成逃税罪。
第三种意见认为,郭某的行为构成虚开发票罪。
笔者同意第三种意见,理由是:(1)第一种意见认为在虚开发票罪司法解释不完善的情况下,参照虚开增值税专用发票罪司法解释的做法是可取的,但96年的司法解释已不能涵盖所有的犯罪情形,即使郭某出具的发票中出票方、受票方、金额均与实际相符,仍无法掩盖假发票的本质;(2)第二种意见认为郭某的行为构成逃税罪,这种意见只是从郭某的主观故意上考虑,却忽视了逃税罪处罚阻却性事由,逃税案件必须先经过税务机关处理,如果经税务机关依法下达追缴通知后,嫌疑人补缴了应纳税款,就不再追究其刑事责任。本案中税务机关认为郭某的行为有可能构成犯罪未向其追缴税款,直接将案件移送给公安机关处理,郭某在审查起诉阶段就补交了全部税款,因此不构成逃税罪;(3)郭某的行为构成虚开发票罪,是因为虚开发票罪中的发票不仅包括出票方、受票方、数量、金额与实际不符的真发票,也包括伪造的发票,无论假发票的各项内容与实际是否相符,都能够成为虚开的对象,因为开具数量或金额不实的真发票尚且构成犯罪,根据举轻以明重的法律精神,开具假发票结算工程款这种性质更恶劣的行为构成犯罪毫无疑问;其次,虚开发票罪中 “虚开” 的行为可以参照虚开增值税专用发票罪中虚开的四种规定:为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开,本案中郭某的行为属于让他人为自己虚开,且虚开发票的票面额达到了40万元的追诉标准,因此构成虚开发票罪。