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根据刑法第292条第1款规定，聚众斗殴罪的犯罪主体仅限于首要分子和积极参加者。司法者为了保护被害人的利益多将所有聚众斗殴的参与者全部纳入到该罪的主体范围之内。此种做法不仅违背刑法关于聚众斗殴罪的立法原意，而且严重浪费司法资源。正确的做法是在办理聚众斗殴案件时，应严格区分聚众斗殴的积极参加者与一般参加者，不应追究一般参加者的刑事责任。然而，刑法第292条的简单罪状使得如何认定积极参加者存在诸多争议，难以形成统一的标准。笔者认为，借助于客观归责理论认定积极参与者是一个可以探索的方向。本文首先介绍一下客观归责理论的内涵及功能定位，然后展示客观归责理论在聚众斗殴案例中认定积极参与者的实践优势。
一、客观归责理论内涵及功能定位
20世纪70年代，德国刑法学家罗克辛提出了客观归责理论，其要解决的问题是犯罪结果是谁的“作品”这一问题。客观归责的基本判断方法是，只有在行为人的行为违反行为规范，对行为客体制造了不被容许的风险，而这个风险在具体的结果中实现，且结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算是行为人的结果，归责给行为人。
首先，制造不被容许的风险。这是客观归责判断的第一阶段规则。在判断行为人是否制造法所不容许之风险时，可以引用相关的法律规定，或者相关职业领域内之操作规则。如果行为人违反某规范所赋予义务，则可认定制造法所不容许风险。下列情况下排除归责（1）没有制造风险。如果行为人并没有制造法所不允许的风险，则尽管存在因果关系，也不能将危害结果归责于此行为人。（2）被容许的风险。如果行为人制造了具有法律上重要的风险，但是该风险是被允许的，则不可归责。如只要遵守了相关规则，仍不可避免的医疗风险、交通风险、体育竞技风险等。（3）风险降低行为视为没有制造风险，也不能进行归责。
其次，实现风险。这是客观归责的第二阶段判断。行为与结果之间存在因果关系，且行为人制造了法所不允许的风险，需要实现该不法风险，才能归责。反之，若结果虽然发生，但是并非该风险所导致的，则不能将该结果归责于此行为人。具体有未实现风险（重大偏移）、注意规范的保护目的、危险升高和合法替代行为等下位规则组成。（1）所谓重大偏移主要是考虑风险与行为实现是否符合正常的因果流程，如果发生重大偏移，则视为没有实现风险，比如甲殴打乙，乙住院，医院失火导致乙死亡，则不能认为该死亡结果是由甲殴打所创设风险的实现。（2）注意规范的保护目的。尽管行为人违反注意规范而制造了风险，最后结果也发生了，还不足以认为该风险已实现，还必须该结果在注意规范的保护目的范围之内，换言之，该结果的发生，必须是行为人所违反的规范所排斥的。简言之，一是结果的发生，必须是行为人所制造的风险的实现；二是行为人所制造的风险，必须正是法律本身所要排斥的风险。（3）合法的替代行为与风险升高，即如果行为人违反注意规范的情况下结果发生，即使行为人不违反注意规范，结果仍然难免发生，此即合法的替代行为，则该行为人是否可归责？罗克辛对此创造了“风险升高”理论。但目前支持或反对风险升高理论旗鼓相当。 就我国目前的司法实践看，这种合法替代行为一般不能免于归责。
最后，构成要件效力范围。对于有些案例，行为人所创设的风险实现，还要考虑是否在构成要件效力的范围之内，如果不是构成要件的效力所包括的范畴，则不能归责于该行为人，这是客观归责第三个判断规则。主要包括以下下位规则：（1）被害人自我负责。如果被害人自己有意投入风险实现，那么虽然行为人的行为与被害人的损害有关，基于自我负责原则，结果就不在构成要件效力范围内。（2）第三人负责领域，主要限定为消防、警务等专门职业上的专属领域。
二、运用客观归责理论诠释“积极参加者”的刑法本义
无论采取何种刑法解释方法，解释的结果不能突破罪刑法定原则的界限，不能超越被解释对象的用语所可能具有的范围。司法者在认定积极参加者时也应遵循这一原则，不可将积极参加者与一般参加者等量齐观。因此，要阐明积极参与者的刑法本义必须将其还原到聚众斗殴罪的构成要件中。聚众斗殴罪的客观构成要件包括聚众和斗殴两个部分，聚众斗殴罪危害社会的表象在于聚众，而危害社会的实质在于斗殴。换言之，聚众斗殴罪的着手应为“斗殴”，聚众的目的是为了斗殴。因此，认定积极参与者应从其行为对于斗殴的有无促进作用入手予以判定。而客观归责理论对于认定行为人的行为对于促进斗殴有无助推力则明显具有理论优势。基于此，笔者认为积极参与者的刑法本义应为故意创造条件提升或者实现聚众斗殴风险的行为人。
三、运用客观归责理论认定积极参与者的实践优势
案例：2009年6月18日晚11时许，被告张某等人在舞厅跳舞时，因张某踩了王某（被害人）的脚，张某等人与王某等人发生口角，后双方相约在南二环天骄花园门口打架，离开舞厅后，张某便回到住处取弩一把、砍刀两把、镐把四根，并纠集多名被告人到约战地点。适逢范某找张某弟弟玩，因张某无法带更多作案工具，便告知范某要去约战并让范某帮忙将镐把带至约战地点。碍于朋友面子，范某便将镐把带至了约战地点，但并未参与斗殴行为。被告人张某、郭某、田某、武某等人在混战中将对方人打散，其中张某和武某发现了躲藏于加油站的被害人王某，遂上前用镐把击打王某头部，致其死亡。
在本案例中，对于范某是否属于积极参加者存在不同意见。肯定性意见认为范某明知是张某聚众斗殴仍到现场并帮助其携带镐把，其属于积极参与者；否定性的意见认为从主观角度而言，范某之前并无任何预谋与蓄意，由于碍于朋友情面而被动参与其中，主观愿望不强烈；从客观角度而言，范某参与程度不深，只是将几个镐把带至案发现场，本人并未有积极聚众的行为，也没有实施任何追打行为，更没有实施致人死亡后果的行为，所起的作用是轻微的。因此，范某应当认定为一般参加者，通过行政处罚予以处理更合适。
笔者不同意以上两种意见，理由如下：聚众斗殴罪的客观构成要件包含聚众和斗殴两个方面，而聚众是为了斗殴，因此，认定范某属于积极参加者，其行为必须有助于实现聚众或者斗殴才可。根据客观归责理论，如果要追究范某的刑事责任（认定其为积极参加者），其行为必须满足以下三个条件：
第一，要看范某的行为是否制造了法律所不容许的风险。从规范论的角度出发，法律是不会容许范某替张某将作案工具带至约架地点，因为这会加剧聚众斗殴的风险，显而易见符合这一条件。
第二，要看范某的行为是否实现了法律所不允许的风险。聚众斗殴罪是行为犯，即一旦着手斗殴即为既遂。范某带至现场的作案工具已经被张某的同伙用于斗殴，因此应当认为实现了法律所不允许的风险。
第三，要看该被实现的风险是否处于聚众斗殴罪的构成要件效力的范围内。这点在本案中是很明显的。
因此，范某的行为符合聚众斗殴罪的客观构成要件，属于共同犯罪中的帮助犯。但值得探讨的是，从主观上看，范某对参与聚众斗殴不持直接故意，应认定为间接故意。与积极追求不一样，但其对法律规范的违反是可以确定的。综上，范某不能认定积极参与者，其行为不能以聚众斗殴罪论处，也不可以故意伤害致人死亡罪论处。
笔者认为，范某虽然对聚众斗殴持间接故意而不追究其该罪的刑事责任，即其虽然不与张某等人的在聚众斗殴罪或故意杀人罪的范围内构成共犯，但范某的行为并非不构成犯罪。从客观归责的角度看，范某将作案工具带至现场很明显会带来法律所不容许的风险，此风险包含聚众斗殴、致人重伤、致人死亡等，而本案中王某被打致死，属于风险实现，因此范某对王某的死亡应承担刑事责任。从主观方面看，其应当认识到自己将作案工具带至犯罪现场可能会发生危害结果，但疏忽大意或过于自信的认为不会发生危害后果，应认定其系过失。综上，其行为应以过失致人死亡罪论处。
结语
综上所述，客观归责理论从逻辑结构上能够更清晰认定积极参加者。但须强调的是，客观归责理论只是解决危害结果是否是行为人的行为造成的。是否应对行为人定罪处罚还应从主观方面予以审视，不可客观归罪。